Риски, сопровождающие лизинговую сделку, могут привести к существенным финансовым потерям, как у лизингодателя, так и у лизингополучателя. При заключении лизинговой сделки лизингополучатели должны уделить внимание многим вопросам, в т.ч.: что произойдет в случае несвоевременной оплаты лизинговых платежей; может ли он потерять аванс, в случае возврата объекта лизинга; не лишится ли он предмета лизинга при замене лизингодателя и т.п.
В данной статье мы рассмотрим основные риски, с которыми может столкнуться компания в течение срока действия договора лизинга.
У лизингодателя и лизингополучателя различные риски. Лизингодатель наиболее подвержен предпринимательским (финансовым) рискам, а лизингополучатель — имущественным и риску ответственности. Важно, что Федеральный закон от 29 октября 1998 года №164-ФЗ «О лизинге» (долее Закон о лизинге) позволяет распределять ответственность за возникающие риски в зависимости от условий конкретного договора лизинга. Рассмотрим наиболее значимые для лизингополучателя риски.
1. Риск отсутствия экономической эффективности лизинга.
Финансовый лизинг, как инструмент обновления основных производственных фондов прекрасно себя зарекомендовал. Достаточно много говорится и пишется о том, на сколько, он удобен и привлекателен для компаний. При этом, основное внимание уделяется именно экономической эффективности данного финансового инструмента, которая достигается в основном особенностями налогообложения лизинговых операций. Однако, не всегда и не всем компаниям он необходим, а некоторым просто противопоказан. Например, для большинства проектов «start up» характерна именно не эффективность использования лизинга для приобретения оборудования, а целесообразно использовать кредит, либо другие источники финансирования. Если говорить о действующем бизнесе, то здесь также данное утверждение не без заговорочно.
Среди основных причин нецелесообразности использования лизинга на практике встречаются:
1) Убыток от деятельности компании для целей налогообложения по налогу на прибыль.
В таком случае, лизингополучатель не получает необходимый «налоговый эффект» (налоговую экономию) от лизинговых сделок;
2) Длительные сроки амортизации объекта лизинга для целей налогообложения.
Поскольку средний срок договора лизинга достигает 3 -5 лет, а сроки амортизации предмета лизинга даже с учетом повышающего коэффициента до 3, могут значительно его превышать, лизингополучатель по завершении договора лизинга получает в собственность имущество по остаточной стоимости, которую он будет включать в расходы в течение оставшегося срока полезного использования имущества, но уже без специального коэффициента.
Кроме того, такие сделки сопровождаются не равномерным зачетом аванса в счет лизинговых услуг, а его накоплением, таким образом, чтобы его размер покрывал остаточную стоимость имущества на момент выкупа. Это приводит к отвлечению оборотных средств компании, она не сможет отнести уплаченную лизингодателю сумму на расходы и заявить вычет по НДС с фактически уплаченных лизинговых платежей.
Данная ситуация свойственна договорам лизинга недвижимости, а также сделкам с длительными сроками поставки и ввода имущества в эксплуатацию. Поэтому, уже на первоначальном этапе проекта необходимо грамотно оценить, за счет каких источников финансирования приобретать имущество, какой их финансовых инструментов является наиболее эффективным для компании.
2.Риски по договору купли-продажи предмета лизинга и сопутствующим его договорам.
Если компания приняла решение о заключении лизинговой сделки, пристальное внимание необходимо уделить не только самому договору лизинга, но и договору купли-продажи предмета лизинга, сопутствующим ему договорам (договора подряда, договор поставки и т.п.). Данная категория рисков значима как для лизингодателя, так и для лизингополучателя, и вот почему.
1) Риск невыполнения условий договора купли-продажи поставщиком оборудования, передаваемого в лизинг.
На практике ответственность за этот риск обычно несет лизингодатель, а ответственность лизингополучателя начинается только с момента приемки оборудования. Однако, не стоит забывать, что не исполнение поставщиком условий договора поставки оборудования может отрицательно сказаться и на лизингополучателе, например, сорвав исполнение заключенных контрактов на выполнение работ (оказание услуг).
Для минимизации данного риска лизингополучателем самостоятельно могут быть использованы различные «методы предупреждения»: проверка деловой репутации компании – поставщика, использование аккредитивной формы расчетов и т.д.
2) Риск не выполнения условий договора купли-продажи лизингодателем (покупателем).
В связи с тем, что не все лизинговые компании на текущий момент времени финансово устойчивы, актуальность указанного риска в последнее время возросла. Его можно охарактеризовать и как риск, связанный с платежеспособностью лизингодателя. Иными словами, в случае осуществления авансовых платежей по договору лизинга со стороны лизингополучателя, у последнего возникает риск того, что, несмотря на полное выполнение им обязательств, в результате финансовых проблем у лизинговой компании и/или отказа банка-кредитора в финансировании сделки, имущество, предназначенное для передачи в лизинг, не будет поставлено.
Прежде всего, основным инструментом снижения данного риска является правильный выбор партнера по проекту – лизинговой компании. Для этого необходимо уделить внимание информации о компании из открытых источников, рекомендациям со стороны ее клиентов и т.п. Следующий инструмент – минимизация авансового платежа по договору лизинга и принятие непосредственного участия в подготовки договора купли-продажи предмета лизинга.
3) Риск, вызванный транспортировкой оборудования к месту работы, риск некачественного монтажа.
Ответственность за риск ошибок, допущенных в процессе монтажа и эксплуатации предмета лизинга, обычно несет лизингополучатель. Однако, могут быть различные условия по договору лизинга, предусматривающие монтаж оборудования силами лизингодателя, а также его участие в обучении, переподготовке и повышении квалификации персонала лизингополучателя. Но на практике такое встречается крайне редко.
Опыт хозяйственно-правовых отношений свидетельствует, что при заключении лизинговых сделок лизингополучатель принимает на себя обязанность застраховать транспортировку получаемого в лизинг оборудования, его монтаж и пусконаладочные работы, имущественные риски. Если страхование осуществляет лизингодатель, в любом случае расходы по страхованию будут включены в сумму договора (состав лизинговых платежей). Самое главное, чтобы они были обоснованными. Стороны, выступающие в качестве страхователя и выгодоприобретателя, а также период страхования предмета лизинга определяются договором лизинга.
Рекомендация в данном случае одна – непосредственное участие в подготовке контрактов, контроль исполнения условий поставщиком, подрядными организациями, перевозчиками и т.д. на всех его этапах.
4) Риск несоответствия предмета лизинга возлагавшимся на него надеждам по использованию в деятельности лизингополучателя.
Данный риск возникает, как правило, из-за принципиальной невозможности наладить производственную цепочку на имеющемся в распоряжении лизингополучателя оборудовании, неполноты передаваемой в соответствии с договором лизинга документации, невозможности снабжения сырьем и (или) материалами необходимого качества и количества. Ответственность за этот риск обычно лежит на лизингополучателе, так как предмет лизинга выбирает именно он.
Для минимизации указанного риски необходимо осуществить правильный выбор поставщика имущества; оценить технические характеристики оборудования, его соответствие потребностям компании еще на этапе выбора; при приемке имущества от поставщика проверить на соответствие указанным в договоре купле-продаже критериям; получить все сопутствующие документы (технические паспорта, правила пользования и т.п.); проверить наличие гарантийных обязательств.
В числе дополнительных мер снижение рисков данной категории могут быть:
- договор гарантии поставщика о возмещении ущерба;
- гарантии банка по исполнению поставщиком условий договора купли-продажи;
- специальные формы расчетов (аккредитивы и т.п.)
3. Эксплуатационные риски, связанные с предметом лизинга.
К ним относятся:
1) Техногенные риски (пожары, взрывы, радиоактивные загрязнения и т. д.);
2) Риски, возникающие вследствие стихийных бедствий (землетрясения, наводнения, смерчи и т. д.) и эпидемий, а также их последствий;
3) Риски, связанные с противоправными действиями третьих лиц (кража, грабеж, вандализм и т. д.).
Риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества согласно ст. 669 ГК РФ ч. 2 переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды. Риск лизингополучателя состоит в том, что в случае гибели или порчи предмета лизинга лизингополучатель обязан возместить лизингодателю убытки, причиненные невозможностью возврата объекта аренды. Ответственность за сохранность предмета лизинга от всех видов имущественного ущерба, а также за риски, связанные с его гибелью, утратой, порчей, хищением, преждевременной поломкой, ошибкой, допущенной при его монтаже или эксплуатации, и иные имущественные риски с момента фактической приемки предмета лизинга, несет лизингополучатель, если иное не предусмотрено договором лизинга. Утрата предмета лизинга или утрата предметом лизинга своих функций по вине лизингополучателя в соответствии со ст. 26 Закона РФ о лизинге (2) не освобождает лизингополучателя от обязательств по договору лизинга, если договором лизинга не установлено иное.
Лизингополучатель принимает на себя все риски, связанные с разрушением или потерей, кражей, преждевременным износом, порчей и повреждением оборудования, независимо от того, исправим или не исправим ущерб, причинен этот ущерб в ходе доставки или после нее. Лизингополучатель не может требовать от лизингодателя какого-либо возмещения убытков или уменьшения размера платы за лизинг при нарушении нормального хода использования и эксплуатации оборудования, какими бы ни были причины этого, включая форс-мажор или стихийные бедствия.
В случае полной утраты имущества или его полной конструктивной гибели#nbsp;все последующие взносы должны быть уплачены лизингодателю, и действие договора прекращено.
В случае возникновения какого-либо риска лизингополучатель обязан за свой счет и по своему усмотрению предпринять следующее:
А) Отремонтировать оборудование или заменить его на любое аналогичное оборудование, приемлемое для лизингодателя. Предоставленное в замену дефектного оборудование должно рассматриваться в качестве правомерной замены первоначально предусмотренного оборудования, а право собственности на него должно быть передано лизингодателю. За пользователем сохраняется обязанность уплатить все суммы лизинговой платы и произвести другие платежи, предусмотренные соглашением;
Б) Погасить всю задолженность лизингодателю по выплате арендной платы и выплатить ему неустойку в размере суммы закрытия сделки.
На практике ответственность за эти риски несет лизингополучатель, но если договор лизинга заключается в отношении сложного оборудования, то риск поломки машин и механизмов может нести и лизингодатель. Поскольку большинство из этих рисков могут быть застрахованы, остановимся на правилах страхования и выгодоприобретения, на которые лизингополучателю необходимо обратить внимание.
Статья 21 Закона о лизинге определяет порядок страхования предмета лизинга и предпринимательских (финансовых) рисков. В соответствии с данным документом предмет лизинга может быть застрахован от рисков утраты (гибели), недостачи или повреждения с момента поставки имущества продавцом и до момента окончания срока действия договора лизинга, если иное не предусмотрено договором. Стороны, выступающие в качестве страхователя и выгодоприобретателя, а также период страхования предмета лизинга определяются договором лизинга (либо лизингодатель, либо лизингополучатель).
Лизингополучатель в случаях, определенных законодательством Российской Федерации, должен застраховать свою ответственность за выполнение обязательств, возникающих вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц в процессе пользования лизинговым имуществом.
Наиболее распространенным видом добровольного страхования в рамках договора лизинга является страхование имущественных рисков. Стандартный срок страхования составляет один год с последующим заключением нового договора страхования. Реже встречаются договоры страхования срок которых, соответствует сроку договора лизинга. Как правило, лизингополучателю предоставляется право выбора, выступать страхователем имущественных рисков или нет. Если страхователем является лизингодатель, оплату страховых взносов осуществляет он, а их стоимость включает в возмещаемую часть графика лизинговых платежей. Если страхователем является лизингополучатель, то он самостоятельно осуществляет оплату страховых взносов, предоставляя лизингодателю информацию о факте их оплаты.
По риску «ущерб» выгодоприобретателем может быть лизингополучатель, так как восстановлением предмета лизинга ему заниматься быстрее и проще, как стороне заинтересованной в скорейшем доведении до состояния пригодного к дальнейшей эксплуатации. Условием выплаты страхового возмещения, как правило, является отсутствие просроченной задолженности перед лизинговой компанией.
По риску «утрата» выгодоприобретателем лизингополучатель никогда не является, это либо банк, либо лизинговая компания. Лизингополучателю необходимо уделить внимание условияхм распределения выгодоприобретения и страхового возмещения в страховом полисе и договоре лизинга, так как он рискует потерять часть денежных средств, выплаченных за объект лизинга. Наиболее оптимальными условиями выгодоприобретения в данном случае являются:
«Выгодоприобретателем» является Лизингодатель в пределах следующих сумм, рассчитываемых на момент полной выплаты страхового возмещения: непогашенной стоимости объекта лизинга, включая НДС, указанной в Графике платежей за текущий месяц; счетов на оплату затрат Лизингодателя; просроченных к оплате лизинговых платежей, пени. В оставшейся части Выгодоприобретателем является Лизингополучатель».
4. Предпринимательские риски
К ним оnносятся:
- риск просчетов в маркетинговой политике компании и, как следствие, отсутствие спроса;
- риск перерывов в предпринимательской деятельности;
- риск непредвиденных расходов (например, необходимость экстренного дополнительного обучения персонала работе с оборудованием, приобретенным по лизинговой схеме);
- риск неисполнения обязательств контрагентами предпринимателя (поставщики сырья и комплектующих, транспортные фирмы и др.) и т. д.
Лизингополучатель вправе застраховать риск своей ответственности за нарушение договора лизинга в пользу лизингодателя. Но такой вид страхования на практике не используется, так как значительно увеличивает расходы лизингополучателя на ее обслуживание. Как правило, используется другие инструменты и подходы к покрытию рисков. Например:
- Поиск покупателя на лизинговое имущество и на полученные средства осуществление досрочного выкупа;
- Поиск другого лизингополучателя, в отношении которого будет осуществлена перемена лиц по исполнению обязательств договора лизинга;
- Если сложности временные — реструктуризация графика лизинговых платежей. Поэтому можно утверждать, что даже в случае неблагоприятного прохождения инвестиционного проекта, это не станет критичной проблемой для бизнеса лизингополучателя, если стороны договора лизинга изначально настроены на добросовестные, партнерские отношения.
5. Риск банкротства лизингодателя, замена лизингодателя
В случае залога лизинговой компанией оборудования кредитору (банку), лизингополучатель несет риски того, что, не смотря на своевременное исполнение им обязательств по договору лизинга, лизинговая компании в силу различных причин может не исполнять свои обязательства перед кредитором. При этом, лизинговая компания может передать право требования по договору лизинга банку, либо другой лизинговой компании.
Обращаем ваше внимание, что переход права собственности на сданное в лизинг имущество не влечет за собой расторжения договора или пересмотра его условий. В том числе это касается суммы платежей. С того момента, как произойдет полная уступка прав и обязанностей по договору лизинга, лизингополучатель обязан перечислять платежи новому лизингодателю. П. 3 ст. 382 ГК РФ предусматривает, что если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. Иными словами лизингополучатель должен быть уведомлен.
С целью достижения полной правовой определённости в отношениях между новым лизингодателем и лизингополучателем между соответствующими лицами может быть заключено дополнительное соглашение к договору лизинга, предусматривающее изменение субъекта на стороне лизингодателя.
Во избежание данных рисков лизингополучатель заинтересован в нормальном функционировании режима оплаты лизинговых платежей. Кроме того, в интересах лизингополучателя в условиях договора лизинга должна быть предусмотрена возможность досрочного выкупа предмета лизинга.
6. Риск финансовых потерь при досрочном расторжении договора лизинга.
Иногда проблема для лизингополучателя состоит в том, что не все лизингодатели лояльно относятся к расторжению договора лизинга до истечения установленного в нем срока. Исключение может составлять возможность досрочного выкупа имущества лизингополучателем, порядок которого обычно регламентируется договором.
Однако в последнее время более актуальным является вопрос вынужденного прекращения лизинговых платежей лизингополучателем, когда о досрочном выкупе речи не идет.
Проблема для лизингополучателя состоит в том, что он не может просто вернуть имущество лизингодателю, даже потеряв все перечисленные ранее платежи. По договору он может быть обязан погасить все суммы предусмотренные графиком лизинговых платежей. Поэтому, если лизингодатель видит, что лизингополучатель фактически имеет доходы, позволяющие погашать лизинговые платежи, или хотя бы имущество, которое может быть продано в ходе процедуры банкротства, он может стремиться не к изъятию актива, а к взысканию суммы долга с лизингополучателя. Изъятие имущества целесообразно, когда видно, что оно является единственным источником возмещения убытков лизингодателя.
Отдельного внимания заслуживает вопрос уплаченного в соответствии с договором лизинга авансового платежа. Как правило, условиями лизинговой сделки предусмотрен поэтапный зачет (равными долями или в соответствии с графиком) авансового платежа.
Таким образом, на момент досрочного расторжения договора лизинга по причине возврата, либо изъятия объекта лизинга, остается не зачтенная в счет текущих лизинговых платежей часть авансового платежа, подлежащая возврату лизингополучателю. Лизингодатель может отказаться это сделать, либо просто умолчать о наличии такой задолженности перед лизингополучателем. Однако, арбитражная практика на сегодняшний момент по данному вопросу в большей части в пользу лизингополучателя.
Минимизация данного риска заключается в: выборе лизингодателя и согласовании условий лизинговой сделки на этапе ее заключения. Кроме того, обязательно необходимо запросить акт сверки расчетов по договору лизингу. Он может послужить обоснованием своей правоты в суде.
7. Риск не получения имущества в собственность по истечение срока действия договора лизинга.
По истечение срока действия договора лизинга, и при условии исполнения всех предусмотренных им обязательств (выплата лизинговых платежей и т.п.) лизингополучатель должен выразить свое желание о получении имущества в собственность и выплатить выкупную стоимость. На практике, условиями договора лизинга устанавливаются специальные условия, порядок и сроки на выкуп предмета лизинга и получение в собственность, либо возврат его лизингодателю. Однако, лизингополучатели не всегда уделяют этому моменту должное внимание, упуская сроки и нарушая порядок, рискуя остаться без имущества.
Поэтому необходимо осуществлять контроль за исполнением условий договора лизинга не всех его этапах, особенно в момент перехода права собственности лизингополучателю.
Мы не рассматриваем вопрос налоговых рисков лизингополучателя, так как он требует более дательного анализа.
Завершая, необходимо отметить, что мы описали лишь основные риски лизингополучателя, которые могут возникнуть в процессе реализации лизинговой сделки. Многое зависит от самой сделки и сложности проекта. И от того как она будет проработана и просчитана уже на этапе заключения, зависит ее дальнейшая эффективность и полезность для компании.
Консалтинговое агентство «Территория лизинга» поможет вам не только структурировать самый сложный проект , но минимизировать риски.
«Спешка плохо уже тем, что отнимает много времени». Гилберт Черстертон